En artikkelserie om entrepriserett som gir praktiske råd gjennom eksempler og analyse av rettspraksis.

Idealet er at profesjonelle parter skal regulere alle sentrale elementer i kontrakten, som arbeidsbeskrivelsen, fremdriftsplanen, vederlaget og alminnelige kontraktsvilkår, klart og entydig. I praksis er det likevel vanlig å finne uklare eller ubalanserte kontraktsvilkår, og det oppstår ofte uenighet om hvordan kontrakten skal forstås.

Én forklaring på at tolkingsspørsmål ofte dukker opp i entrepriseforhold, er at kontrakter som gjelder bygg og anlegg kan inneholde en stor mengde dokumenter og bestemmelser. I større offentlige og private prosjekter, som for eksempel ved bygging av et nytt sykehus eller modernisering av et industrianlegg, kan kontrakten være flere tusen sider lang. I slike kontrakter er det vanskelig å unngå at ord og utsagn kan forstås på flere måter, overlapper, eller kommer i konflikt med hverandre.

En annen naturlig forklaring er at det kan oppstå nye behov eller forhold i bygg- og anleggsprosjekter som partene ikke kunne forutse, eller som var vanskelig å regulere, ved avtaleinngåelsen. Eksempler på dette er koronapandemien og krigen i Ukraina, som forårsaket uventede hindringer og ekstrem prisøkning i bransjen. I slike tilfeller må kanskje kontrakten tolkes i et nytt lys, fordi situasjonen eller konsekvensen ikke var tenkt på eller uttrykkelig regulert i kontrakten.

En tredje årsak er at byggherren, rådgiveren, eller entreprenøren, ikke har gode nok rutiner eller kontraktsforståelse til å avdekke risiko, uklarheter eller urimelige kontraktsvilkår. I mange tilfeller setter partene heller ikke av nok tid til å foreta en grundig gjennomgang av kontrakten, eller det kan hende at de rett og slett har hastverk. Det kan skje at partene ikke utarbeider en skriftlig kontrakt, eller et avtaledokument. De vanligste feilene er imidlertid partene ikke sjekker om det er valgt en standardkontrakt (NS) som passer for det aktuelle prosjektet, om enkelte bestemmelser innebærer overføring av risiko som ikke kan håndteres eller prises, eller at partene ikke skriver tydelig nok hva som er ment og så videre. Det kan også forekomme at partene er uenige om hvilke dokumenter som inngår i kontrakten, eller som er relevante for forståelsen.

Spørsmålet når tvisten først har oppstått, er hvordan domstolen går frem, og hva den legger vekt på, for å avgjøre hvem av partene som har forstått kontrakten riktig.

Høyesterett har uttalt seg i en rekke saker om de rettslige utgangspunktene ved tolking av kontrakter mellom næringsdrivende. I en sak som gjaldt spørsmålet om entreprenøren kunne kreve vederlag for økt arbeidsgiveravgift ut over indeksreguleringen, oppsummerte Høyesterett tolkningsprinsippene slik (HR-2023-411-A, avsnitt 36 og 37):

«Det foreligger ingen holdepunkter for at partene har hatt noen felles forståelse av disse bestemmelsene [i NS 3431]. Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene tilsier. Bestemmelsenes ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.

(…) det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng når innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges. Videre er bakgrunnsretten et selvstendig tolkningsargument når en sikker løsning ikke fremgår av avtalen (…)»

I den konkrete vurderingen av hva som er en rimelig og fornuftig forståelse av kontraktens bestemmelser, vil altså domstolen legge stor vekt på ordene og uttrykkene i kontrakten. Begrunnelsen er at en vanlig språklig forståelse av bestemmelsene normalt gir et godt holdepunkt for å finne ut hva partene egentlig har ment (hvis det ikke kan bevises at partene hadde en annen felles forståelse). Det er derfor viktig at partene tenker grundig gjennom hvordan bestemmelsene skal formuleres, og at de utformes språklig klart.

Domstolen vil også kunne tolke bestemmelsene i kontrakten i lys av formålet, sammenhengen og legge vekt på hvilket resultat som vil virke rimelig. Dersom bestemmelsen ikke kan harmoniseres, vil domstolen kunne bruke tolkningsregler for å komme frem til et riktig tolkningsresultat.

Én tolkningsregel som ofte kan bli avgjørende i praksis er at uklarheter skal tolkes mot den parten som har formulert kontrakten eller bestemmelsen. En vanlig problemstilling er eksempelvis at partene er uenige om arbeidsomfanget fordi byggherren har brukt beskrivelsessystemet i NS 3420 feil, eller at teksten som beskriver de enkelte arbeidsoperasjonene («poster») kan forstås på flere måter. I en sak som gjaldt tolking av kontrakt inngått etter anbudskonkurranse, uttalte Høyesterett (HR-2007-1835-A, avsnitt 75):

«Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.»

Tolkningsregelen går altså ut på at risikoen for uklarhet går utover den som burde uttrykt seg klarere. I konkurranser om offentlige kontrakter om sykehus, skoler, idrettsanlegg, veier osv. må byggherren, som har utarbeidet konkurransegrunnlaget, i utgangspunktet bære ansvaret for at kontrakten er uklar eller ufullstendig. Entreprenøren har på sin side risikoen for uklarheter i tilbudet.

Standardkontraktene (NS) har særlige tolkningsregler som løser motstrid mellom utsagn i ulike dokumentgrupper, eller intern motstrid mellom utsagn i samme dokument. For eksempel vil bestemmelser eller forbehold i tilbudet gå foran tilbuds- eller konkurransegrunnlaget ut fra tidsrekkefølgeprinsippet isolert sett etter NS 8407/17 punkt 2. Tolkningsprosessen vil imidlertid som regel være mer sammensatt og temmelig komplisert.

Domstolen vil også kunne legge vekt på prinsippet om at partene skal opptre lojalt overfor hverandre, og søke etter det tolkningsalternativet som står frem som rimelig. Et grunnleggende prinsipp er at en part ikke skal vinne frem med sitt syn på kontrakten, dersom denne parten forstod, eller burde forstå, at den andre hadde en avvikende eller annen oppfatning av kontrakten. Et eksempel er at byggherren forstår at entreprenøren ikke oppfatter at fremdriftsplanen gir uttrykk for en absolutt sluttfrist, men likevel krever dagmulkt basert på bestemmelsene i fremdriftsplanen i forbindelse med sluttoppgjøret. Godtro- standarden vil i et slik tilfelle være et tungtveiende argument for at byggherren ikke bør vinne frem med sitt syn.

Enkelte kontrakter og bestemmelser kan være utslag av at en part har stor kommersiell forhandlingsstyrke, eller at en part har lagt mye eller ensidig vekt på å sikre egen posisjon. Det kan for eksempel utformes vilkår eller mekanismer som overfører vesentlig risiko eller ansvar som den andre parten ikke forstår eller kan håndtere, som risiko for prosjektering, grunnforhold eller annet. Det er også vanlig at standardiserte kontraktsvilkår (NS) fravikes ved at en part uformer spesialbestemmelser, eller krever at egne spesiallagede leveringsbetingelser skal legges til grunn. Profesjonelle parter har avtalefrihet. Et grunnleggende prinsipp og utgangspunkt er at kontrakten må oppfylles, selv om den er dårlig for en part. Det skal derfor meget til for å få satt til side et kontraktsvilkår som virker urimelig eller ubalansert.

Gleden til en part som har sikret seg selv på bekostning av den andre parten, vil likevel kunne bli kortvarig. I praksis vil ubalanserte og urimelige kontrakter gi grobunn for konflikter underveis i byggeprosjektet, samt langvarige og kostbare rettslige prosesser i etterkant.

Hålogaland lagmannsrett sin dom 23. oktober 2024 (LH-2024-48172) er et av flere eksempler på at uenigheten om tolkningen kunne vært unngått med noen enkle grep. Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør etter bygging av nytt kloakkrenseanlegg i Porsangmoen leir for Forsvarsbygg. Kontrakten mellom totalentreprenøren og totalunderentreprenøren bygget på NS 8417. Et av spørsmålene i saken var om entreprenøren hadde tatt uttrykkelig forbehold mot kravene i kontrakten. Lagmannsretten tok utgangspunkt i tolkningsreglene i NS 8417 punkt 2.2 der det står at:

«Funksjonskrav og krav til løsninger, kvalitet eller merke som er spesifisert i tilbuds- eller konkurransegrunnlaget gjelder foran løsninger eller konstruksjoner i TUEs tilbud, med mindre han har tatt uttrykkelig forbehold

I tilbudet skrev totalunderentreprenøren følgende:

«Slamtørking vil kreve en ekstra investering av slampresse, slampumper, container og ekstra plass inne i driftsbygningen – alternativ et eget lite bygg eller container. Anbefaler en av de to siste det siste da en slik prosess alltid medfører en del lukt.

[…]

Tilbudet baserer seg imidlertid på at en slampresse – ferdig montert i en container – er inkludert i prisen.»

Lagmannsretten konkluderte med at utsagnet i tilbudet ikke kunne forstås som et «uttrykkelig forbehold» mot konkurransegrunnlaget, ut fra en konkret vurdering. Det sentrale og avgjørende var at entreprenøren ikke hadde uttrykt seg tilstrekkelig klart eller gitt tydelig nok beskjed om at containerløsningen ikke ville oppfylle kontraktens krav.

«Lagmannsretten er enig i dette og har i motsetning til tingretten kommet til at det ikke var tatt et uttrykkelig forbehold om at løsningen med slampresse montert i en container avvek fra kontraktens krav.»

Dommen kan kanskje virke streng, men den illustrerer at kravet til partenes profesjonalitet ved avtaleutforming er høyt.

Et lønnsomt tips er å sette av tilstrekkelig tid og ressurser til å kvalitetssjekke kontrakten før avtaleinngåelsen. I forhandlinger bør partene opptre lojalt ved å avklare forventinger og fordeling av rettigheter og forpliktelser i kontrakten med den andre parten. Det billigste og beste er å unngå at tolkingsspørsmål oppstår!

I bygg- og anleggsprosjekter kan arbeidet bli forsinket, hindret og forstyrret på grunn av forhold som partene ikke regnet med på forhånd. Typiske eksempler er forsinkelser ved tegnings- og materialleveranser, forsinkelse og mangler ved det fysiske arbeidsunderlaget, endringer i kravene til arbeidsutførelsen, ekstraordinære værforhold osv.

Slike forhold kan påvirke arbeidsoperasjoner- og prosesser og eksempelvis føre til at entreprenøren må utsette arbeidet, endre rekkefølgen i arbeidet, utføre arbeidet i løpet av kortere periode, eller ikke like effektivt som planlagt og kalkulert. Spørsmålet i slike situasjoner er om entreprenøren kan kreve vederlagsjustering som følge av irrasjonell drift eller «plunder- og heft».

Standardkontraktene (NS) for utførelsesentrepriser og totalentrepriser har bestemmelser som gir entreprenøren rett til vederlagsjustering for «plunder- og heft» på nærmere vilkår. Dersom endringer i prosjektet, forsinkelse eller svikt ved byggherrens medvirkning eller leveranser fører til økte kostnader, kan entreprenøren kreve vederlagjustering. Denne regelen står i NS 8407 punkt 34.1. 3 og NS 8405 punkt 25.3.

«Totalentreprenøren kan også kreve særskilt justering av vederlaget som følge av økte utgifter på grunn av nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid som er en følge av forhold angitt i 34.1.1 og 34.1.2.»

Tilsvarende bestemmelser finnes standardkontraktene for underentrepriser, se NS 8417 og NS 8415. For det første er det en grunnleggende forutsetning for å fremme et slikt krav at forholdene som påvirker produktiviteten, skyldes forhold som byggherren har risikoen for. Derfor er det viktig at partene regulerer klart og tydelig i avtalen hvordan oppgavene er fordelt i prosjektet, hvilke forutsetninger som gjelder for fremdrift og gjennomføring av arbeidet osv. For det andre må entreprenøren varsle byggherren særskilt «uten ugrunnet opphold» etter at han blir eller burde ha blitt klar over at slike utgifter ville påløpe. Dersom de strenge varslingsfristene ikke holdes, vil entreprenøren tape kravet.

I tillegg stilles det krav til at entreprenøren sannsynliggjør at årsakene til utgiftene til «plunder og heft» ligger i forhold byggherren er ansvarlig for etter kontrakten. Høyesterett tok stilling til hvilke krav som gjelder til bevis ved plunder og heft- og forseringskrav som følge av forsinkelse eller svikt ved byggherrens leveranser eller medvirkning i en dom avsagt 26. juni 2019 mellom Hab Construction AS og Oppland Fylkeskommune (HR-2019-1225-A), «HAB-dommen», og uttalte at:

«Årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn. Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Dette omfatter å føre bevis for at det har inntrådt forhold under arbeidet som er byggherrens risiko, hvilke arbeidsoperasjoner disse har påvirket, i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført for entreprenøren. Når det er ført sannsynlighetsbevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter».

Etter denne dommen har det knyttet seg en del usikkerhet til hvordan retningslinjene til Høyesterett vil bli praktisert. Enkelte har hevdet at vilkårene er så strenge at det i praksis vil være umulig å vinne frem med krav om «plunder og heft». Det er imidlertid flere eksempler på at entreprenøren har fått medhold for domstolene.

I en nylig avsagt dom 21. november 2024 fra Hålogaland lagmannsrett (LH-2024-84564) mellom Aritech AS (totalunderentreprenør) og Pilar Entreprenør AS (totalentreprenør), fikk totalunderentreprenøren tilkjent MNOK 7 for «plunder og heft» i prosjektet.

Lagmannsretten la til grunn at Aritech hadde en berettiget forventning om en relativt normal produksjonsrekkefølge på sine fag ut fra fremdriftsplanene vedlagt partenes kontrakt. Det ble videre konkludert med at årsaken til forsinkelser og en rekke forstyrrelser på arbeidet skyldtes totalentreprenøren. I bevisvurdering la lagmannsretten blant annet vekt på at det ble tatt videoopptak som dokumenterte manglende tilkomst og at ineffektiviteten ble beregnet fra uke til uke, basert på observasjoner på byggeplassen og timelistene for utført arbeid, sammenholdt med en produktivitetsfaktor for timeverkene.  I denne saken fant lagmannsretten støtte i Høyesterett sine uttalelser HAB-dommen og uttalte at:

«Slik retten ser det ville det være bortimot praktisk umulig å identifisere hver enkelt arbeidsoperasjon som har vært påvirket av byggherrens forhold slik saken her ligger an. Det at Aritech har kommet for sent i gang med sine arbeider og derved ikke kunne produsere som forutsatt i sekvenser og i rekke følge opp mot andre fag har slik retten ser det påvirket hele produksjonen til Aritech etter dette. Om det skulle stilles krav til å identifisere hver enkelt arbeidsoperasjon, vil det være å stille kravene for høyt og gjøre det umulig for en entreprenør å vinne frem i en slik situasjon».

Dommen er konkret begrunnet og bygger på retningslinjene fra HAB-dommen. Den kan likevel tyde på at kravene til bevis- og dokumentasjon av «plunder og heft» ikke praktiseres like strengt som HAB- dommen tilsynelatende la opp til. Et tips til slutt: Entreprenøren bør sørge for å ha gode rutiner for avdekking, varsling og dokumentasjon av «plunder og heft» og ikke minst at dette gjennomføres underveis i prosjektet.